Du présent d'usage au don manuel : comment éviter le cadeau empoisonné ?

Où s'arrête le présent d'usage ?

Donné à l'occasion d'un événement important ou par tradition familiale (réussite à un examen, fiançailles, mariage, naissance d'un enfant, etc.), le présent doit être, par définition, bien conforme à un usage. Le choix du moment pour effectuer un tel cadeau est donc important.

En second lieu, la valeur du cadeau doit être, au moment où il est consenti, en adéquation avec le niveau de vie ou les ressources de celui qui gratifie. Par exemple, une belle voiture flambant neuve offerte par une personne fortunée à son fils pour son anniversaire ne souffre pas trop de contestation. Le même cadeau effectué par une personne aux revenus modestes pourrait poser problème.

Enfin, le geste ne doit pas être répété trop souvent, comme par exemple des virements périodiques sur un plan d'épargne. Mais sur ce point aussi, tout est encore question de mesure.

En respectant toutes ces conditions, le présent d'usage, sur le plan fiscal, n'est pas soumis aux droits de donation. Sur le plan du droit civil, l'opération est irrévocable et elle ne sera pas prise en compte lors du règlement de la succession du donateur.

Le don manuel : aucune formalité

Parce qu'elle n'exige aucune formalité, la technique du don manuel est fréquemment utilisée en France comme moyen de transmission classique. Par définition, le procédé est simple puisqu'il s'agit de donner de la main à la main une somme d'argent ou un objet, sans établir d'acte notarié. Il est également admis que le don manuel peut se matérialiser par un chèque ou le virement d'une somme d'argent sur un compte.

L'absence de formalités permet, sur le moment, de réaliser deux économies : les frais de notaire et les frais fiscaux (les éventuels droits de donation).

Jusque là, tout se passe bien et la formule est séduisante : s'il n'est pas fait par chèque, s'il n'y pas accroissement soudain et inexpliqué du patrimoine du bénéficiaire, s'il n'y a pas délation d'un héritier jaloux, l'administration n'a que peu de moyens de connaître l'existence d'un don manuel.

Si toutefois une telle opération semble effectivement souple, elle peut, en réalité, présenter deux catégories de risques : risque sur le plan civil au regard du droit successoral et risque fiscal. Les conséquences financières de ces risques diffèrent néanmoins selon que le donataire (le bénéficiaire du don) est héritier du donateur ou pas.

Le risque civil du don manuel : contestation des autres héritiers

Limiter l'atteinte à la réserve successorale

Au regard du droit successoral, le don manuel est licite et il constitue un acte de donation au même titre que la donation passée par-devant notaire. S'il est connu ou révélé, le don manuel viendra donc tout naturellement s'ajouter au patrimoine à partager au décès du donateur.

L'impact du don manuel diffère toutefois selon le statut du donataire au jour de la succession :

• si le donataire se trouve être héritier, il a normalement obligation de révéler le don dont il a bénéficié. Ce don est présumé être une avance sur sa part d'héritage, sauf si le donateur en a convenu autrement dans un acte de déclaration du don ;
• si le don est consenti en faveur d'un tiers qui ne sera pas appelé à la succession, celui-ci ne peut être contesté ou diminué s'il ne dépasse pas la quotité disponible du donateur.

La quotité disponible est la part d'héritage dont chaque personne est libre de disposer en la donnant ou la léguant à une ou plusieurs personnes de son choix. L'importance de cette part varie en fonction de la présence d'un ou plusieurs héritiers dits réservataires (enfant(s) et conjoint). Quel qu'en soit le bénéficiaire, un don manuel a donc moins de chance d'être remis en cause s'il ne dépasse pas cette fraction.

Gare au recel

La dissimulation d'un don est risquée si les autres héritiers arrivent, par exemple, à prouver qu'il manque certains biens au moment du partage de la succession. Ces derniers peuvent, par exemple, invoquer le recel successoral : acte de mauvaise foi par lequel l'héritier veut acquérir, sur les biens de la succession, un avantage illicite aux dépens de ses cohéritiers, une soustraction d'argent, par exemple. L'héritier coupable peut ainsi être privé de sa part.

Conséquences financières du risque civil

Les conséquences financières de la révélation d'un don manuel antérieur ne sont pas négligeables. Les biens concernés par le don manuel :

• sont certes réintégrés dans l'actif successoral,
• mais sont estimés non pas à leur valeur à la date du don, mais à celle de sa révélation au moment de la succession.

Ce rapport peut être extrêmement délicat dans le cas d'une somme d'argent qui, entre temps, a été utilisée, par exemple, pour des travaux immobiliers - ou s'est valorisée dans le cadre d'un portefeuille boursier.

Pour les personnes tierces, souvent étrangères à la famille, le risque est moindre. Elles ne seront normalement pas appelées à la succession du donateur et, sauf de porter sur des biens précis, le don ou les dons ont souvent peu de chance d'être connus des héritiers. Le choix de ne rien déclarer est donc facilité, mais c'est sans compter sur l'oeil du fisc.

Le risque fiscal du don manuel : tout enrichissement doit se justifier

Les soupçons du fisc sur l'existence d'un don manuel ont surtout pour origine la différence marquée qui pourrait survenir entre les revenus déclarés et les ressources investies ou dépensées. Il sera facile pour lui d'être interpelé par l'apparition soudaine de revenus fonciers alors que les moyens de l'intéressé ne lui permettaient pas d'investir dans la pierre. Comment également justifier l'apparition d'un portefeuille de valeurs mobilières conséquent si, en parallèle, aucun revenu permettant cet investissement en Bourse n'est déclaré (prime, héritage, etc.) ?

Justifier l'origine du don

Si elle n'est pas initiée spontanément par le donataire lui-même, la révélation d'un don manuel a de fortes chances d'intervenir au cours d'une simple procédure de contrôle opérée par l'administration fiscale. Pour le fisc, il convient d'être toujours en mesure de justifier l'origine de ses rentrées d'argent. Il est donc important de pouvoir fournir à l'administration, lorsqu'elle en fait la demande, toute preuve attestant de la réalité du don. Ceci est possible notamment par la présentation d'une copie ou des références d'un chèque bancaire ou encore d'une lettre du donateur.

Conséquences financières du risque fiscal

Une fois révélé, spontanément ou non, le don manuel doit être déclaré et devient taxable.

Si le don porte sur une somme d'argent, les droits de donation sont assis sur le nominal donné, quelle que soit l'utilisation ultérieure des fonds par le donataire.

Pour un autre type de bien, la règle d'imposition diffère selon la date du don manuel. Les dons manuels consentis depuis le 31 juillet 2011 sont imposables sur la valeur du don lors de sa déclaration ou de son enregistrement ou, si elle est supérieure, sur sa valeur à la date de la donation. En d'autres termes, c'est la plus élevée de ces deux valeurs qui sert d'assiette au calcul des droits. Les dons manuels consentis avant le 31 juillet 2011 sont eux imposables sur la valeur du don manuel à la date du fait générateur de la taxation, qu'elle qu'ait été la valeur d'origine du bien donné.

Le donataire non héritier sera redevable des droits de donation sans pénalité particulière. Les conséquences financières peuvent en revanche être plus importantes pour le donataire qui se trouve aussi être héritier du donateur. D'une part, lorsque le don manuel est taxé au décès par application de la règle du rappel fiscal (délai fixé à 15 ans depuis le 17 août 2012), ce sont les droits de succession qui sont dus, et non des droits de donation. Il en résulte que les exonérations et abattements spécifiques aux donations ne sont pas applicables. D'autre part, si, à la suite de la déclaration de succession, le fisc arrive à prouver que le donataire a omis volontairement de signaler le don manuel, il exigera les droits normalement dus assortis des intérêts de retard (0,40 % par mois de retard) et des pénalités pouvant atteindre 80 %.

Reste en tout état de cause que si le donataire n'est pas en mesure de pouvoir justifier le don, le fisc est en droit de le considérer comme un revenu dissimulé et de le réintégrer au revenu imposable, auquel s'ajouteront les intérêts de retard et les pénalités (40 ou 80 %).

De l'intérêt de formaliser un don manuel ?

Nous l'avons vu : rien n'oblige par définition à formaliser un don manuel. Mais les déconvenues sont souvent inévitables lorsque la gratification dépasse le simple cadeau d'usage.

Un acte sous seing-privé, précisant la façon dont s'est effectué le don, peut être établi entre les parties. Le don peut aussi être établi par-devant notaire. Il peut enfin être simplement enregistré auprès de l'administration fiscale (formulaire de déclaration n° 2735). L'enregistrement confère au don une date certaine et permet de figer sa valeur à cette date de déclaration.

Les frais et les éventuels droits à payer (voir ci-dessous le tableau des nombreux abattements existants) peuvent être pris en charge par le donateur. Sur le plan fiscal, la substitution par le donateur n'est pas considérée comme un complément de donation ; de ce fait, elle n'entraîne aucune perception supplémentaire.

Cependant, la solution sur le plan fiscal ne vaut pas sur le plan civil. En effet, la prise en charge des frais est considérée comme une donation indirecte consentie par le donateur au donataire. Elle est, de ce fait, soumise à la règle du rapport successoral (article 843 du Code civil), sauf indication contraire dans l'acte de donation. L'opportunité de prendre en charge les droits de donation doit donc être étudiée de façon globale.

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